關于藥品上市許可持有人制度的若干思考（下）

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關于MAH制度的難點

在藥品上市許可持有人制度試點中，有些問題需要進行更加深入細致的研究：

一是是否在所有藥品領域均實行上市許可持有人制度。對在普通藥品領域實行上市許可持有人制度，各方面沒有分歧。目前存在爭議的是，對于某些實行特殊管理措施的藥品，如中藥、疫苗、麻醉藥品、精神藥品等，是否可以實行上市許可持有人制度？有人認為，這些藥品的研制生產經營活動往往涉及商業秘密，實行上市許可持有人制度，不利于保守商業秘密；有人認為，這些領域的藥品直接涉及公共安全甚至國家安全，不宜實行委托生產、配送等；有人認為，這些領域的藥品風險程度高，只有自己生產經營，質量安全才有把握。2014年8月14日國家食品藥品監督管理總局發布的《藥品委托生產監督管理規定》明確，“麻醉藥品、精神藥品、藥品類易制毒化學品及其復方制劑，醫療用毒性藥品，生物制品，多組分生化藥品，中藥注射劑和原料藥不得委托生產。國家食品藥品監督管理總局可以根據監督管理工作需要調整不得委托生產的藥品”。事實上，把握上市許可持有人制度的要義，并進行必要的管理，上述領域是可以實行該制度。因為禁止或者限制部分產品委托生產，并不影響上市許可持有人制度的基本定位。

二是上市許可持有人的條件是否包括賠償能力。研究上市許可持有人條件，需要區分上市許可申請人和上市許可持有人兩個概念。由于繼承、收購、兼并、轉讓等原因，申請人、持有人在藥品申請過程中和上市許可后均可以變更。研究有關申請人、持有人的條件，應當充分考慮行為人的身份問題，不應將申請人和上市許可持有人等同或者混同。

關于研制能力問題。無論是對于新藥，還是對于仿制藥，作為藥品的研制者，上市許可持有人應當具有一定的研制能力，且這種能力不僅表現為實驗室研究能力，還應當表現為工業化生產能力。在有些國家，藥品經營企業可以通過購買技術成為持有人。目前，在我國，不宜鼓勵不具備一定研制能力的主體成為上市許可持有人。

關于管理能力問題。上市許可持有人無論是自己生產、配送，還是委托他人生產、配送，都必須有一定的管理能力。委托他人生產、配送時，上市許可持有人應當具有哪些條件，這應當根據委托事項來確定。這里的管理能力是指管理團隊的能力，既包括質量管理能力，也包括風險防控能力。具體說來，管理團隊需要三方面的人才：質量檢查與產品放行方面的人才、風險管理與藥物警戒方面的人才、藥品管理政策與法律方面的人才。

關于賠償能力問題。這是該制度試點過程中討論比較激烈的問題之一。上市許可持有人應當具備賠償能力，是屬于上市許可持有人應當承擔的法律責任問題，還是社會責任問題？上市許可持有人是否具備賠償能力，應當由藥品監管部門負責考察，還是由其他部門負責考察，或者說，不需要政府部門進行考察？對這些問題的回答需要從政府部門的職責定位來分析。有人認為，藥品監管部門負責保障藥品質量安全，并不負責保障市場交易安全。對上市許可持有人賠償能力的考察，并不是藥品審評審批部門的職責。有人認為，認定科研機構的賠償能力就一定低于企業的賠償能力，這是以“有色眼鏡”看待市場主體，對現代市場主體制度缺乏深刻洞察。

關于科研人員能否成為上市許可持有人，這是立法技術問題。市場經濟條件下，各類民事主體均有平等參與的機會，至于能否達到監管部門設定的條件，則是立法政策問題。焦慮于科研人員是否具有管理能力甚至賠償能力，能否成為上市許可持有人，說明沒有科學把握這一制度的本質和要害。必須相信主體參與市場活動的應變能力。法律要為各類主體參與市場活動留下足夠的空間。藥品行業屬于高風險行業，指望通過規定賠償能力限制不合格行為人進入市場的做法是難以實現的。

三是上市許可持有人與其他主體間的風險管理責任劃分。在藥品從研制到使用的全過程中，影響藥品質量安全的因素眾多，包括運輸儲存中的問題、使用差錯的問題等等。對于有些影響因素，上市許可持有人可以控制，而有些因素則無法控制。如果要求上市許可持有人對藥品全生命周期承擔全部管理責任，則在一定程度上背離了上市許可持有人制度設計的初衷。同時，這在某種程度上也淡化了藥品批發、零售、使用單位的法律責任。準確地講，與現行藥品監管制度相較，上市許可持有人制度進一步強化了上市許可持有人對藥品全生命周期的質量風險管理責任，但這不等于上市許可持有人獨自一人對藥品全生命周期承擔質量風險管理責任。

四是跨區域委托生產監管責任的劃分。2014年8月14日國家食品藥品監督管理總局發布了《藥品委托生產監督管理規定》。該規定所界定的“委托生產”存在一定的限制，但該規定在一定程度上可以適用于上市許可持有人制度下的“委托生產”。如各省、自治區、直轄市藥品監督管理部門應當組織對本行政區域內委托生產藥品的企業（包括委托方和受托方）進行監督檢查。對于委托方和受托方不在同一省、自治區、直轄市的，委托方所在地省、自治區、直轄市藥品監督管理部門可以聯合受托方所在地省、自治區、直轄市藥品監督管理部門組織對受托方受托生產情況進行延伸檢查。監督檢查和延伸檢查發現企業存在違法違規行為的，依法予以處理。委托方未按照本規定要求履行生產監督和質量管理責任的，依照《藥品管理法》第七十九條規定,給予警告,責令限期改正；逾期不改正的，責令其停止委托生產，《藥品委托生產批件》到期后不予延續；情節嚴重、吊銷《藥品生產許可證》的，還應當注銷《藥品委托生產批件》。受托方未按照《藥品生產質量管理規范》組織藥品生產的，依照《藥品管理法》第七十九條的規定予以處罰。擅自委托或者接受委托生產藥品的，對委托方和受托方均依照《藥品管理法》第七十四條的規定予以處罰。委托生產雙方所在地省、自治區、直轄市藥品監督管理部門應當及時通報監督檢查情況和處理結果。重大問題，應當及時上報國務院藥品監督管理部門。

當前，有必要對《藥品委托生產監督管理規定》進行修訂完善，強化持有人所在地監管部門和受托企業所在地監管部門的監管分工與協作，共同做好上市許可持有人制度下的藥品生產經營活動的監管。由于持有人和受托方的關系十分復雜，可能存在多個持有人委托一家企業生產的問題，這就存在要不要對受托生產企業受托的每個藥品場地都重復檢查，如果需要檢查由誰檢查，如果已檢查過，其他省份是否可以互認。當前，我國藥品職業化檢查員隊伍建設正在加快推進中，屬地化監管模式對跨區域檢查具有一定的挑戰性。未來，有必要統一檢查體系、檢查標準、檢查公告方式，實現跨區域檢查結果的互認。從長遠角度看，跨區域委托生產監管問題的困擾，在某種程度上呼喚藥品研制與生產的一體化監管和檢查。

五是藥品上市許可證明文件的轉讓。上市許可持有人是否可以將藥品上市許可證明文件進行轉讓，這是一個長期引人爭論的話題。從理論上講，上市許可證明文件是含有財產權和人身權雙重屬性的權利，這是研判這一問題的關鍵。從財產權屬性出發，上市許可證明文件是可以轉讓的。從人身權屬性出發，藥品上市許可證明文件的轉讓則需要履行一定的程序。我國《行政許可法》第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。”藥品上市許可證明文件的轉讓應當由法律、法規作出明確規定。目前，我國現行法律、法規沒有規定藥品上市許可證明文件可以轉讓，最高人民法院的相關司法解釋也禁止藥品上市許可證明文件的轉讓。也有人擔心，允許藥品上市許可證明文件轉讓，將造成藥品上市批件“滿天飛”的現象。從國外實踐來看，允許藥品上市許可證明文件轉讓，有利于激發藥物創新活力，有利于促進社會專業分工，有利于實現資源優化配置。

藥品批準文號就是藥品上市的“身份證”，其承載的安全性、有效性、質量可控性的屬性并不因轉讓而發生改變，因此，變一個持有人變一個批準文號的做法，不利于對這個產品歷史身份的追溯和管理。上市許可持有人制度下不論藥品歸誰持有，必須與批準上市時的屬性保持一致，因此，允許批準證明文件的轉讓是適應性改變，也是國際上的通行做法。

關于MAH制度的風險

任何制度設計都不是完美無缺的，都可能有其利弊得失。上市許可持有人制度有哪些內生不足，可能增大藥品質量安全風險呢？

一是持有人管理團隊的管理能力。實行上市許可持有人制度后，藥品委托生產可能較為普遍。持有人在委托其他企業生產時，是否有能力對受托方進行有效的監督，這是社會比較關注的問題。持有人可以自己對受托人進行監督，也可以委托專業機構對受托人進行監督，但委托人必須擁有一定的管理團隊，特別是質量管理團隊，能夠對受托人的生產活動進行監督。監管部門應當對持有人管理團隊的監督能力進行持續的考察和評價。

二是持有人的藥品不良反應報告和藥品召回義務的履行。及時報告藥品不良反應、及時召回問題藥品等，是持有人必須履行的法定義務，且該義務與藥品所有權是否轉移并不關聯。目前，我國部分藥品企業風險意識和責任意識淡薄，未嚴格履行藥品不良反應報告義務和問題產品召回義務。持有人委托他人生產時，若不建立良好的利益約束機制，藥品不良反應報告義務和問題產品召回義務的履行可能更加困難，因此，有必要建立故意不履行法定義務導致他人損害的懲罰性賠償機制，同時，監管部門應當進一步加大監管執法力度，將藥品不良反應監測報告和問題產品召回義務的履行作為對上市許可持有人檢查的重點。

注：文中所涉法律條文均為相關文件發布時施行法律版本內容。

文/ 徐非

新媒體編輯：李易真

統籌策劃：劉爽